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L’UE ne doit pas réinventer l’arbitrage d’investissement à l’intérieur ses frontières

Mathilde Dupré, 8 septembre 2020

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La Commission européenne a plaidé pendant des années en faveur de la fin des traités bilatéraux de protection des investissements entre ses Etats membres. Ces accords constituaient en effet des vestiges du passé, inutiles dans le contexte européen issu des vagues successives d’élargissement. La décision rendue le 6 mars 2018 par la Cour de Justice de l’UE (arrêt Achmea) a tranché juridiquement le débat en déclarant ces accords incompatibles avec le droit européen.

En réponse, la plupart des pays de l’Union européenne (23 pays à l’exception de l’Autriche, la Finlande, la Suède, l’Irlande et du Royaume-Uni) ont signé un accord plurilatéral en mai 2020 à travers lequel ils ont décidé de mettre fin à leurs traités bilatéraux de protection des investissements. Le cas du Royaume est évidemment spécifique dans le contexte du Brexit. Et l’Irlande avait pour sa part déjà mis fin à son unique TBI avec un autre Etat membre. Mais la situation reste floue en ce qui concerne l’Autriche, la Finlande et la Suède.

Cet accord plurilatéral est important car il doit permettre de trouver une issue acceptable pour les 15 cas de différends intra-européens en cours sur la base des TBI intra européens. Il met aussi fin à la clause crépusculaire qui prévoyait que les investissements protégés avant la dénonciation d’un accord continuent de bénéficier de cette protection pendant 20 ans.

Mais sous la pression des investisseurs et de plusieurs Etats membre, notamment du Luxembourg et du Portugal, l’UE semble désormais tentée d’inventer un nouveau dispositif visant à redonner aux investisseurs étrangers intra-européens les privilèges dont ils disposaient à travers ces traités.

La Commission européenne a donc lancé une consultation cet été pour préparer des propositions dans ce sens. Pour l’Institut Veblen et la Fondation Nicolas Hulot, cette initiative est inutile et pourrait recréer de nouveaux obstacles à la transition écologique et sociale.

Position Paper_Veblen Institute FNH_Sept 2020

Par ailleurs, un débat subsiste sur la portée de la décision Achmea en ce qui concerne l’application intra-UE du Traité sur la Charte de l’énergie (TCE). Un certain nombre d’Etats membres considère que l’application du TCE dans les relations intra-UE ne devrait plus être possible. Mais cette question n’est pas véritablement abordée en tant que telle dans le cadre du processus de modernisation en cours du TCE. Elle est pourtant essentielle car à ce jour, il s’agit du traité le plus utilisé dans des différends intra européens entre investisseurs et Etats (45 cas connus en cours).

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